根據當事人是否約定，違約損害賠償分為約定損害賠償和法定損害賠償兩類。

約定損害賠償

(1)約定損害賠償的概念和意義

所謂約定損害賠償，又稱約定損失賠償和約定賠償，指合同當事人在訂立合同時，預先約定一方違約產生的損失賠償額的計算方法或者向對方支付一定的金錢。通常情況下，由于損失的范圍在合同訂立時難以確定，所以，當事人在合同中只能約定損害賠償的計算辦法，而不宜約定一個固定的賠償數額。損害賠償可以用金錢貨幣形式確定，也可以用非金錢方式確定。

約定損害賠償包括兩種情形：一是當事人在合同中約定損害賠償的條款;二是合同沒有約定的，在合同成立后、履行前經過協商達成損害賠償的協議。約定損害賠償的根本特征在于它具有預定性或者約定性。約定損害賠償是事先由當事人在合同中或者合同成立后達成的補充協議中協商確定的。它不同于違約發生后當事人協商確定的救濟方式，在違約發生后，當事人也可協商確定救濟措施、協商確定賠償數額，但這種方式只是事后賠償而不是約定賠償。

約定損害賠償作為違約損害賠償的一種方法，其重要特點是有利于在一方違約造成對方損害時及時解決賠償的問題。在違約發生以后，實際損害的確定、特別是可得利益損失的確定非常復雜，而計算賠償數額又要花費大量的時間和費用，使訴訟時間延長。允許當事人事先約定賠償，就可以及時對受害人作出補償，了結當事人之間發生的爭議。同時，預定損害賠償條款的存在，不僅可以對債務人起到一種督促作用，使之意識到違約發生后他可能承擔的賠償數額，從而正確履行合同，而且這種約定賠償條款也有利于減少訴訟。當事人在違約發生后，可直接根據這一條款要求賠償，不必訴諸法院來確定賠償數額;并且，滿足受害人的要求，在法律上承認約定損害賠償條款的效力，也有利于鼓勵交易。因為對雙方當事人來說，這一條款的存在，可以明確其未來承擔責任的范圍，使其意識到其所承擔的風險，這就減少了違約責任的不確定性，有利于促使當事人履行合同，完成交易。

鑒于上述，約定損害賠償是各國合同法律都普遍承認的一種賠償方法，此種方式是當事人意思自治原則(合同自由原則)的體現。合同所規定的權利義務是當事人依法而自由設定的，當事人在法律規定的范圍內可以對債權債務自由作出安排和處分，亦可對違約的損害賠償問題事先作出安排。在賠償方法上，中國《民法通則》和《合同法》都把約定損害賠償放在首位加以規定，鼓勵當事人事先約定賠償的計算辦法。

約定損害賠償的效力

中國法律允許當事人約定損害賠償條款，且承認其在違約后產生的效力。但法律承認其效力并不意味著當事人就有約定賠償條款的絕對自由。在實踐中，當事人可能會濫用合同自由原則，約定過高數額的賠償條款而使該條款的約定變成了賭博;當事人也可能約定過低數額的賠償條款，而使該條款形同虛設。為了保障合同自由原則的實現，應允許法院或者仲裁機構對約定的賠償條款進行干預。

值得注意的是，中國《合同法》只規定了如果約定違約金數額過低或過高，法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增減，但并未規定對約定的損害賠償條款進行干預。這是否表明法院或者仲裁機構的干預缺乏法律依據?我們認為，對約定損害賠償條款，當事人完全可以依據《合同法》前述關于變更或者可撤銷的合同的規定要求法院或者仲裁機構對這些條款進行干預。也就是說，如果當事人有確鑿的證據證明約定的損害賠償條款構成顯失公，則法院或者仲裁機構可以應當事人的請求而變更(增減數額)或撤銷該條款。顯失公的條款包括約定數額過高、過低或者約定損害賠償的計算方法極不合理等多種情況。當事人請求變更或撤銷條款，應負舉證責任，證明該條款符合顯失公要件。

實踐中，對于約定賠償條款是否構成顯失公也應嚴格掌握，否則，只要當事人提出請求，就對這些條款進行變更，將會使約定賠償條款失去存在意義。因為約定賠償條款畢竟是預定的，與實際的損害不可能完全相同;如果預定的數額與實際損害稍有不同就要干預，約定賠償條款就喪失了其存在的價值。法院或者仲裁機構對約定損害賠償條款進行干預，必須基于當事人的主動請求才能進行。如果當事人不主動提出請求，就意味他們自愿接受了這些條款，這些條款也就自始至終有效。

法定損害賠償

所謂法定損害賠償，是指在當事人一方違約造成對方損失時，按照法律規定的辦法計算賠償額進行賠償。這里所說的法律，既包括《合同法》，也包括有關合同違約賠償的其他法律(含行政法規)規定。

法定損害賠償方法一般是在當事人沒有事先約定損害賠償或者違約金的情況下運用。其根本特征就在于它的法定性，即由法律直接規定。在法定情況下，法律不僅規定了違約賠償的條件、范圍，也規定了賠償的計算辦法等。尤其應當注意的是，在當事人沒有約定賠償的情況下，有些法律還規定了賠償限額，主要是對運輸合同中承運人規定了最高賠償限額。對超過這一限額的，違約方不承擔賠償責任。所以，從這點上講，還是由當事人事先約定損害賠償或者違約金為好。

約定損害賠償與法定損害賠償的關系

約定損害賠償的預定性或者約定性表明了它與法定損害賠償不同。盡管約定損害賠償范圍與實際損害的范圍可能不盡一致，但它畢竟也是以違約和損害的發生為前提的。一般來說，從法律規定的精神來看，損害賠償的主要形式應是約定損害賠償。法定損害賠償只是在沒有約定損害賠償或者違約金的情況下才適用。也就是說，約定損害賠償應優先于法定損害賠償。約定損害賠償一般要優先于

法定賠償而生效，這一規則正是合同自由原則下的合同優先規則的具體反映。如果當事人之間有約定，不管法律對損害賠償有無規定，都應當按照約定賠償。

不過，需要指出的是，在有法律規定的情況下，約定損害賠償是為了彌補法定損害賠償的不足而產生的。即由于法定損害賠償常常要求與實際的損害完全一致，而要債權人證明損害的范圍常常發生困難，法院或者仲裁機構也會遇到計算損害的范圍上的困難，約定損害賠償額解決了這一難題。特別是在有關法律規定賠償限制的情況下，法律允許當事人約定損害賠償優先于法定損害賠償而適用。

從原則上講，約定損害賠償與法定損害賠償在性質上是相互排斥的。這就是說，當事人如果約定了損害賠償或者違約金，只要這些條款符合生效要件，就不應再適用法定損害賠償。受害人在取得約定賠償以后，也不應再根據有關法定賠償的規定要求賠償其他損失。但在特殊情況下，兩種賠償也可同時存在。例如，在有些合同中，當事人只是就違反某一種合同義務的行為約定了賠償辦法，而對違反其他主要義務的行為沒有約定，此時就可以在這些違約行為發生以后適用法定賠償。