確認勞動關系的勞動仲裁是勞動者與用人單位之間的一種勞動爭議類型。在實踐中，由于法律理論的抽象性以及法律規(guī)定的不詳細，導致在實務中，仲裁員、律師及當事人對一些問題的認識存在差異性。根據實踐經驗和自己對這一問題的研究，我把自己的一點認識寫出來，供大家參考。

一、確認勞動者與用人單位是否存在勞動關系的標準

　　理論界關于勞動關系的定義千差萬別，對于勞動者與用人單位勞動關系是否成立的判斷標準也是莫衷一是。在《勞動法》的框架下，根據《勞動法》的規(guī)定，勞動關系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是，在實踐中出現(xiàn)了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現(xiàn)象。于是，又產生了所謂事實勞動關系、勞務關系等與勞動關系相對立的各種關系。《勞動合同法》出臺后，調整了《勞動法》的有關規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。也就是說，引起勞動關系產生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。

　　由此可見，在勞動者與用人單位雙方沒有簽訂勞動合同的情況下，判斷雙方是否已經建立事實勞動關系，就要看雙方是否已經建立了用工關系，而進一步判斷勞動者與用人單位是否建立用工關系，我認為主要看以下三個要素，如果這三個要素都具備，那么就能夠認定勞動者與用工單位存在事實勞動關系。

　　1、勞動者要成為用人單位的成員之一，接受該用人單位的日常管理。主要有兩點：一是勞動者要成為用人單位的成員之一;二是，勞動者要接受用人單位的日常管理，如安全管理、工作規(guī)范管理等。

　　2、勞動者要為用人單位提供勞動。主要看勞動者是否為用人單位提供了勞動。

　　3、勞動者因為付出勞動而獲得勞動報酬。主要看勞動者是否因為為用人單位提供勞動而獲得相對應的勞動報酬，這里的報酬既包括實物性質的工資支付，也包括其它非物質回報。

　　在具體法律規(guī)定中，勞動和社會保障部2005年5月25日下發(fā)了《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)，在該規(guī)定中，對勞動者與用人單位之間沒有簽訂勞動合同情況下，如何判斷雙方是否存在事實勞動關系，給出了更為具體的判斷標準：

　　1、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

　　(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

　　(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

　　(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

　　2、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

　　(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

　　(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

　　(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

　　(4)考勤記錄;

　　(5)其他勞動者的證言等其中，(1)、(3)、(4)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

二、確認勞動關系的勞動仲裁類似于民事訴訟中的確認之訴，是確認勞動者與用人單位在某一時間段是否存在勞動關系狀態(tài)的一種勞動仲裁

　　我認為，確認勞動關系是確認某一時間段的勞動關系狀態(tài)。暫且不提雙重勞動關系以及非全日制用工可以建立雙重甚至多重勞動關系的問題，一個勞動者，在不同時間段也可能與兩個甚至更多的用人單位建立勞動關系，即使是一個勞動者，在某一時間段與某一用人單位存在勞動關系，在另一個時間段可能已經與這個用人單位解除了勞動關系，因此，在具體的勞動仲裁實務中，在提起確認勞動關系仲裁中，除非在沒有必要的情況下，要明確提出的確認勞動關系是確認勞動者與用人單位在什么時間段存在勞動關系。舉一個具體的例子，如甲1998年-2001年在乙單位工作，建立了事實勞動關系，2001年甲發(fā)生工傷，單位沒有為其申報工傷，2002年甲為了自己申報工傷，向當?shù)貏趧又俨貌块T提起確認勞動關系的勞動仲裁，就應該明確確認的是1998年-2001年自己與乙單位的勞動關系狀態(tài)。因為，2002年甲可能已經與其它單位建立了勞動關系，不然會造成不必要的麻煩和混亂。

三、確認勞動關系仲裁類似于民事訴訟中的確認之訴，不適用仲裁時效期間的規(guī)定，不存在是否超過申訴時效的爭議

　　確認勞動關系的勞動仲裁，在進入人民法院這一法律審判程序中，案由就是確認之訴。因此，確認勞動關系仲裁類似于民事訴訟中的確認之訴，確認勞動關系仲裁不適用仲裁時效期間的理論與民事訴訟中的確認之訴不適用時效制度是一樣的，因為，確認勞動關系的仲裁，需要解決的是勞動者與用人單位之間是否存在勞動法律關系，是對一種事實的確認，并不涉及雙方實體上權利義務糾紛的處理，因此，不適用時效制度。

四、確認勞動關系勞動仲裁舉證責任適用民事訴訟舉證責任制度

　　關于勞動仲裁舉證責任問題，原來僅在《勞動爭議調解仲裁法》第六條中有原則性規(guī)定，即類似于民事訴訟的“誰主張，誰舉證”。后來在《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七到第二十二條又有了具體規(guī)定，并明確了在勞動爭議處理中涉及證據形式、證據提交、證據交換、證據質證、證據認定等事項，本規(guī)則未規(guī)定的，參照民事訴訟證據規(guī)則的有關規(guī)定執(zhí)行。這是一個勞動仲裁與勞動爭議訴訟的對接性的法律規(guī)定，明確了勞動仲裁與勞動爭議訴訟統(tǒng)一適用一個證據規(guī)則。具體到實務中，在勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同的情況下，一般的舉證責任適用“誰主張，誰舉證”的基本原則，但涉及到勞動者的檔案、工資支付憑證這些屬于用人單位掌握管理的證據時，應適用“舉證責任倒置”原則。